Aposentadoria Especial (*)
Luiz Maurício de Morais Ribeiro (**)
I. Breves Contornos
A aposentadoria especial foi criada como forma de compensar o trabalho exercido em condições penosas, precárias, insalubres ou periculosas.
É que, se percebeu, que a maioria das pessoas que labutavam em condições insalubres ou periculosas, sofriam significativa redução do tempo de vida, ou mesmo, de sentidos (olfato, visão, audição, etc).
Assim, com a Lei Orgânica da Previdência 3.807/60, a atividade especial passou a ser regulada pelo art. 31, que dispunha:
«Art. 31 - A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.
§ 1º - A aposentadoria especial consistirá numa renda mensal calculada na forma do § 4º do art. 27, aplicando-se-lhe, outrossim o disposto no § 1º do art. 20.
§ 2º - Reger-se-á pela respectiva legislação especial a aposentadoria dos aeronautas e a dos jornalistas profissionais.»
Observamos, que desde sua criação, a aposentadoria especial já era acompanhada de alguns requisitos, salientamos, inclusive, que os requisitos da idade e do tempo de carência restaram superados, pelas alterações legislativas subseqüentes que regularam a matéria - uma vez que se mostravam como efetivos impeditivos para que os segurados pudessem se forrar do benefício.
No tocante às previsões legislativas acerca da matéria, por certo indispensável trazer a lume os Decs. 53.381/64 e 83.080/79, que vieram com a finalidade de regular a lei, que, neste particular, deixou a encargo do Poder Executivo a elaboração do rol de atividades e situações em que seria reconhecido o labor como especial, para a redução do tempo de serviço.
Atualmente, a Constituição Federal faz expressa menção no § 1º, do art. 201, à possibilidade de haverem critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria decorrente de atividade profissional danosa à saúde ou à integridade física, encontrando-se sua redação atual prevista da seguinte forma:
«Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:
Omissis...
§ 1º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.
Omissis...»
A Lei de Benefícios da Previdência Social 8.213/91, em seus arts. 57 e 58 - redação atual -, prevê a possibilidade de concessão da aposentadoria especial da seguinte forma:
«Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.
§ 1º - A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% do salário-de-benefício.
§ 2º - A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
§ 3º - A concessão de aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associações de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão de qualquer benefício.
§ 5º - O tempo de trabalho exercido em condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão do tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 daLei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos.
§ 7º - O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração sujeito às condições especiais referidas no caput.
§ 8º - Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
Art. 58 - A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º - A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
§ 2º - Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
§ 3º - A empresa que não mantiver o laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4º - A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.»
A previsão legal acerca da aposentadoria especial, manteve-se, com algumas alterações até 28/05/98, quando foi editada a Med. Prov. 1.663-10, que, após algumas reedições foi transformada na Lei 9.711/98.
II. A Constitucionalidade da Med. Prov. 1.663-10 e dos Atos Normativos Subseqüentes
Em 28/05/98, foi editada a Med. Prov. 1.663-10, que revogou o § 5º, do art. 57, da Lei 8.213/91, tornando inviável a concessão de benefício de aposentadoria especial. Encontrando-se, aí focada a problemática instaurada acerca da possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum.
Sem embargo dos posicionamentos que a matéria comporta, entendemos, que a revogação legislativa perpetrada pela Med. Prov. 1.663-10, afigura-se totalmente inconstitucional, porquanto, deveria esta, indispensavelmente, observar os requisitos previstos no art. 62, da CF, para a edição de MP, quais sejam: relevância e urgência - in verbis:
«Art. 62 - Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.» (grifei)
Ao que se depreende, a alteração legislativa da aposentadoria especial não carecia de nenhum tipo de urgência para que fosse regulada pela Med. Prov. 1.663-10, gerando, inescusável inconstitucionalidade a falta de atendimento do requisito urgência, consoante já reconhecido pelo acórdão proferido pela 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no AI 70006231229, julgado monocraticamente pelo Relator Desembargador ROBERTO ANIBAL, assim ementado, verbis:
«Agravo de Instrumento. Art. 557, § 1º-A, do CPC. Fixação de Honorários Advocatícios em Execução de Título Judicial Contra Autarquia Previdenciária. Possibilidade.
1. Do julgamento de plano do recurso. É perfeitamente possível o julgamento liminar da matéria em questão, uma vez que já pacificada por esta Câmara. Interpretação analógica do caput do art. 557, do CPC, aplicável ao § 1º do mesmo dispositivo de lei. Aplicável a jurisprudência desta Corte.
2. Do mérito. É cabível a fixação de honorários em execução contra a autarquia previdenciária porque, além de a demanda executória tratar-se de processo autônomo, não fazendo a lei qualquer diferenciação quando executada for a Fazenda Pública, perdura a resistência injustificada do Instituto de Previdência em implantar em seus sistemas de pagamento da pensão na sua integralidade, em face das atinentes disposições constitucionais e entendimento unânime e pacífico dos pretórios. Verba honorária que deve ser fixada em 2,5% sobre o valor atualizado do débito executado. Inaplicabilidade da Med. Prov. 2.180/35/01. Recurso a que se dá provimento de forma liminar.» (in, TJRS, 1ª Câmara, AI 70006231229, Rel. Des. Roberto Aníbal)
Em seu julgamento, esclarece o eminente Desembargador que:
«Outrossim, no que diz com a Med. Prov. 2.180-35, de 24/08/2001, tenho que esta é inaplicável ao caso, mormente tendo em vista que carece a matéria do caráter de urgência exigido pelo art. 62, da Constituição Federal.
Com efeito, segundo dispõe o art. 62 da CF, a medida provisória pressupõe a coexistência de dois requisitos fundamentais: a urgência e a relevância.
Acerca da relevância, até poder-se-ia cogitar da sua existência, pois como bem refere o eminente Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick nos autos dos embargos de declaração de 70004851903, esta mais com «exercício de prioridades e prerrogativas inerentes ao juízo de conveniência eminentemente político.
Portanto, em regra, insuscetível de apreciação pelo Poder Judiciário, exceto quando a matéria tenha proteção constitucional ou legal, pelo que cabível tal juízo político aos Poderes Executivo e Legislativo».
Todavia, urgência efetivamente não há. E isto porque, esta pode ser perfeitamente apreciada jurisdicionalmente, mormente quando se pretende alterar disposições processuais.
Ademais, não se pode admitir que as medidas provisórias disponham sobre processo, sob pena de afronta ao requisito urgência disposto no art. 62 da Constituição Federal.
E é justamente em face do caráter excepcional das medidas provisóprias, que a CF exige a presença concomitante dos dois requisitos: relevância e urgência.
Logo, e é aí que, penso, pretenda chegar o recorrente, costuma-se invocar a EC 32, de 12/09/2001, e que veda a edição de Medida Provisória em matéria processual civil (§ 1º, I, «b»), modificando o disposto no art. 62 da CF. Assim, sustenta-se que se a EC 32 diz que é defeso editar Medidas Provisórias em processo, antes dela (da edição da referida Emenda Constitucional) era possível, então, as regras processuais serem ditadas mediante MP. Com esta argumentação, refere o recorrente que, em sendo a Med. Prov. 2.180-35, de 24/08/2001 anterior à EC 32, de 12/09/2001, continua em vigor, pois ressalvado isto no § 2º da referida Emenda Constitucional.
Ora, a inadmissibilidade da utilização de medidas provisórias para dispor sobre processo civil já era consagrada na Constituição Federal, em seu art. 62, modo que a EC 32/01 apenas explicitou a questão.
Assim, em sendo contrária à Constituição e, ainda, em carecendo a matéria de urgência, poderá, por certo, esperar que lei a regulamente.
Deflui-se daí, que o atendimento aos requisitos da urgência e relevância, são indispensáveis para a validade da MP.
In casu, como restou desatendido o requisito urgência, deverá ser fulminada a Med. Prov. 1.663-10, pela flagrante inconstitucionalidade.
III. Da Interpretação do TRF/4ª Região Quanto à Possibilidade de Converter Tempo de Serviço Especial após 28/05/98
Não obstante ao acima declinado, indispensável fazer menção à fórmula adotada pelo TRF da 4ª Região, para julgar o pedidos de conversão de tempo de serviço desenvolvido em atividade especial após 28/05/98.
No particular, as decisões do TRF/4ª sustentam que na 13ª, reedição da Med. Prov. 1.663-10, foi suprimida a revogação expressa do § 5º, do art. 57, da Lei 8.213/91, tendo sido mantida a nova redação na 14ª reedição da Med. Prov. - que posteriormente foi convertida na Lei 9.711/98, a qual encontra-se com a seguinte redação:
«Art. 28 - O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28/05/98, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei 8.213 de 1991, na redação dada pelas Leis 9.032, de 28/04/95 e 9.528, de 10/12/97 e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento.»
O entendimento esposado pelo TRF/4ª Região, resta muito bem resumido no voto da então Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO, na AC 2000.04.01. 144928-7/RS, assim assentado:
«Como ficou expresso acima, entende o INSS que presente impossibilidade legal de conversão da atividade prestada a partir de 28/05/98, amparado no art. 28 da Lei 9.711/98.
Tenho, entretanto, que as normas regulamentares antes transcritas (Decreto) extravasaram os limites da Lei de Benefícios, por uma única razão: a Lei 9.711/98, apesar de ter mantido a regra de transição prevista na Med. Prov. 1.663-13, não manteve a revogação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 que, por conseguinte, continua perfeitamente aplicável.
Ora, se o dispositivo legal não foi revogado, não há falar em obediência à regra de transição, já que esta somente seria necessária para regulamentar situações atingidas pela mudança legislativa (que acabou não ocorrendo).»
Salientam, ainda, que o Dec. 3.048/99, vedou a concessão de aposentadoria especial em seu art. 70, que, em sua redação original, dispunha:
«Art. 70 - É vedada a conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum.
Parágrafo único - O tempo de trabalho exercido até 05/03/97, com efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes constantes do Quadro Anexo ao Dec. 53.831 de 25/03/64, e do Anexo I do Dec. 2.172 de 05/03/97, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha completado, até as referidas datas, pelo menos 20% do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria, observada a seguinte tabela:
Omissis...»
Em que pese o Dec. 3.048/99, faça expressa vedação à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial, tal dispositivo legal, carece de posição privilegiada na cadeia normativa hierárquica, uma vez que o Decreto, tem por escopo apenas regular o que a Lei prevê, e não limitar seu alcance, como in casu.
Não obstante ao acima declinado, cumpre sinalar, que em 03/09/2003, o Dec. 3.048/99, passou a ter nova redação, dada pelo Dec. 4.827/2003, passando a prever a possibilidade de conversão do tempo de serviço desempenhado em condições especiais, in verbis:
«Art. 70 - A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
Omissis...
§ 1º - A caracterização e a comprovação do tempo de atividades sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
§ 2º - As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.»
IV. Da Vinculação da Contribuição Prevista no § 6º, do Art. 57, da Lei 8.213/91
Por outro lado, ainda que pouco questionado, há outra problemática que foi instaurada, qual seja, o fato de haver previsão legal de fonte de custeio específica para os benefícios de aposentadoria especial, prevista na Lei 8.213/91, no art. 57, §§ 6º e 7º - com redação dada pela Lei 9.732/98 -, que dispõe:
«Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.
Omissis...
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuiçõ respectivamente.
§ 7º - O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput.»
Por força disso, entendemos que havendo fonte de custeio específica e sendo esta vinculada a sua destinação, inadequada seria qualquer interpretação extintiva da possibilidade da concessão de aposentadoria especial após a criação dessa fonte de custeio. É que, se a interpretação do jurista concluir que a aposentadoria especial encontra-se extinta, significa dizer que a autarquia está em flagrante enriquecimento sem causa, sob o abrigo de lei.
V. Das Conclusões Apuradas
Pouco ou nada resta a dizer, senão, sinalar as seguintes conclusões:
a) acolher a tese de declaração de inconstitucionalidade da Med. Prov. 1.663-10 e de suas reedições, inclusive da Lei 9.711/98 - que teve seu texto aprovado com vertente burla ao processo legislativo ordinário, com a votação conjunta das duas casas legislativas -, em sede de controle difuso, por ter inviabilizado a conversão da atividade especial, uma vez que flagrante a falta do requisito urgência para ensejar a edição da nefasta MP;
b) acaso não acolhida a tese da inconstitucionalidade, vislumbramos a possibilidade de ser reconhecida a viabilidade da conversão da atividade especial, com fundamento na alteração do texto da Med. Prov. 1.663-10, pelas reeditadas Med. Prov. 1.663-13 e Med. Prov. 1.663-14, posteriormente convertida na Lei 9.711/98, que nada dispuseram acerca da revogação do § 5º, do art. 57, da Lei 8.213/91;
c) ainda que desacolhida esta possibilidade de conversão da atividade especial, poderão os advogados propor ações de restituição de indébito em favor de algumas empresas, eis que não havendo a obrigatória vinculação do recurso da contribuição prevista no § 6º, do art. 22, da Lei 8.212/91, à sua destinação - custeio da aposentadoria especial -, extirpado, estaria o fundamento para a existência da festejada contribuição.
________________________________________
(*) A presente tese foi apresentada no Concurso realizado pelo Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário - IBDP, no Simpósio ocorrido em Pato Branco, nos dias 28 e 29/10/2004 .
(**) O Autor é Advogado em Canoas/Rio Grande do Sul
Fonte: BDP vol. 8